الشريعة كمصدر من مصادر القانون

*الشريعة كمصدر من مصادر القانون
للقانون مصادر عدة فقد تكون مصادررسمية مثل التشريع أو العرف أو الشريعة الإسلامية أو مبادئ القانون الطبيعي ، وقدتكون مصادر تفسيرية مثل القضاء والفقه ولكن في هذا الملخص لن نتطرق سوى إلى التشريع .

والتشريع/ هو مجموعةالقواعد العامة المجردة التي تصدر عن السلطة التشريعية ، كما تطلق كلمة التشريع علىنفس القواعد التي وضعت عن طريق هذه السلطة مثلا يقال تشريع الضرائب والتشريع المدنيوالقواعد التي تنظم التجارة تسمى تشريعاً ، وعلى ذلك ، والقواعد التي تنظم المرورتسمى تشريع وهكذا … .و التفسير هو تحديد معنى القواعد التشريعية التي تطبق علىالعلاقات الإجتماعية وبيان المراد منها توطئة للاستدلال على الحكم القانوني الواجبالتطبيقوللتشريع مزايا منها أنه يصدر في صورة مكتوبة وبعباراتوألفاظ محددة ، ويتميز أيضاً بسرعة إصداره وإلغائه وتعديله ، كما يؤدي إلى توحيدالقانون داخل البلاد ، غير أنه يعاب لأنه لا يصدر من احتياجات الجماعة وكما يتسمبالجمود والتخلف عن مسايرة التطور . هناك ثلاثة أنوع للتشريع ، الدستوروالتشريع العادي والتشريع الفرعي ولكن بما أن هذه القواعد التشريعية تطبق علىالعلاقات الاجتماعية فمن الضروري أن يتم تحديد معناه من خلال ما يسمى بتفسيرالتشريع الذي سوف أتطرق إليه في هذا الملخص .
تفسيرالتشريع
تفسير التشريع هي عملية تهدف إلى تحديد مضمون القواعدالقانونية تحديداً واضحاً والوقوف على ما تتضمنه من فروض وأحكام .فهو عملمن أعمال القضاء يقوم به بمناسبة ما يعرض عليه من خصومات ، وهو من عمل الفقهاء حيثيقومون به في بحوثهم ، وهو أيضاً من أعمال المشرع من خلال ما يقوم به بتفسير بعضالنصوص القانونية ، فالتفسير بطبيعة الحال لا يقع إلا عبارات وألفاظ غير واضحةلمعاني حيث يراد تحديد مدلولها .
أنواع التفاسير :
1-التفسير التشريعيهو التفسير الذي يضعه المشرع بنفسهفقد يقدر المشرع عند وضع التشريع أن مقصده قد لا يكون واضحاً وأن ذلك قد يؤديخلافاً في الرأي ، ولكن يمكن توضيح ذلك من خلال إصدار المشرع تفسير لهذا التشريعيبين حقيقة ما يقصده ، وقد يصدره لاحقاً ويسمى بالتشريع التفسيري ويتم تطبيقه منتاريخ صدور التشريع الأول بشرط أن لا يتضمن أحكام جديده .والأصل في التفسير التشريعي أنيصدر من نفس الهيئة التشريعية التي أصدرت التشريع ولكن يجوز لهذا الهيئة تفويضغيرها للقيام بهذه المهمة ، ومن ميزات التفسير التشريعي أنه له أثر رجعي وانه ملزم، والمشرع العماني أقر مبدأ الرجعية في هذا التفسير من خلال صدوره القانون رقم 3لسنة 1973م لتفسير بعض التعبيرات والنصوص القانونية العامة .
2- التفسير القضائي :هو التفسير الذي تتولاه المحاكمحينما تدعي إلى تطبيق القانون على المنازعات المعروضة عليها .وأصلالتفسير القضائي ليس ملزماً للمحكمة التي نطقت به ولمن يجوز لها أن تعدله مستقبلاًحتى لو كانت الوقائع متماثلة مع الوقائع المفسرة ، كما أن تفسير المحكمة الأعلىدرجة لا يلزم المحكمة الأدنى درجة .وقد خرج عن ذلك المشرع المصريعندما قرر في المادة ( 178 ) من الدستور الحالي أن تفسير المحكمة الدستورية العليا للتشريعملزماً للمحاكم على اختلاف درجاتها
.3- التفسيرالفقهي :هو التفسير الذي يقوم على به الفقهاء في دراساتهم للقانون ،وليس له صفة إلزامية لأن الفقه ليس من المصادر الرسمية للقانون .وهو لهتأثير كبير على القضاة أو من المشتغلين بالقانون لتعديلاته المتواصلة والكثيرةنتيجة لتفسير وتحليل الفقهاء .يتصف بالطابع النظري بعكس التفسير القضائي الذي يتسمبالطابع العلمي من خلال عملية نظر القضاة للدعاوى ، غير أن التعاون بين الفقهوالقضاء يتيح لكل منهما الاستفادة والجمع بين الفوائد النظرية والعملية .
ثالثاً : طرق التفسير
يقصد بطرق تفسير الوسائل التي يهتدي بها المفسر لمعرفة حكمالنصوص ، وهي تختلف فيما إذا كان النص محل تفسير سليماً أما كان النص معيباً .
1- تفسير النص السليم :عند وجود النص السليم يجب على المفسر أن يقتصر على استخلاصالمعنى من ألفاظ النص وعباراته أو ما يشير إليه من فحوى النص وألفاظه .أ- المعنى المستفاد من عبارة النص وألفاظه :هو المعنى الذي يتبادر إلى الذهن عند قراءة النص وهو مايسمى بالمعنى الحرفي للنص أو منطوق النص ، وإذا كان له معنيان لغوي واصطلاحي ، يأخذعلى المعنى الاصطلاحي ما لم تظهر نية المشرع بالأخذ بالمعنى اللغوي . ب- المعنى المستفاد من روح النص أو فحواه :هو الذي لا يستفاد من عبارة النص ذاتها وإنما روح النصوفحواه ، ولا يلجأ إلى هذه الطريقة إلا في حالة التفسير الضيق ، وهي الحالة التييكون فيها النص استثناء على قاعدة عامة ، وكذلك الحال بالنسبة للنصوص الجزائية .ويتحددالمعنى المستفاد من روح النص وفحواه بأمرين هما إشارة النص ثم دلالته أو مفهومه .إشارة النص :هو المعنى الذي يتبادر إلى الذهنمن ألفاظه ، أي يشير إليه النص دون أن يصرح به .مثال: تنص المادة ( 1033 ) من التقنين المدني المصري على أن إذاكان الراهن غير المالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالكالحقيقي بورقة رسمية .المعنى المستفاد من عبارة النصهنا: أن رهن ملك الغير يمكن تصحيحه إذاأقره المالك الحقيقي.المعنى المستفاد من إشارة النص هنا: هو أن رهن الملك الغير ليس باطل بطلانامطلقاً ، وإنما قابل للإبطال .دلالة النص أو مفهومه :هو المعنى الذي لا يظهر من عبارة النص ولكنه يظهر من روحالنص أو فحواه ، فهو يستبدل عليه بالاستنتاج وهذا الاستنتاج يكون على طريقتين هماعن طريق مفهوم الموافقة أو عن طريق مفهوم المخالفة .
أولا ً : مفهومالموافقة :يكون في حالة وجود نص تدل عباراته على وجوب تطبيق حكم معينفي حالة خاصة لوجود علة تقتضي هذا التطبيق ، فيستفاد من روح النص أو فحواه إمكانيةانطباقه في حالة أخرى تتساو في العلة أو أن العلة تكةن أكثر ظهور من النص المقاسعليه .فالقياس هو إعطاء حكم منصوص عليه لفرض آخر ، إما لإتحادالعلة بينهما فيسمى عندئذ القياس العادي ، أو أن الفرض الآخر أقوى درجة فيسمىالقياس من باب أولى .
1- القياس العادي :هو عبارة عن إعطاء حكم منصوص عليه لفرض آخر لاتحاد العلة فيالفرضين .ومن الأمثلة على القياس قوله تعالى { إن الذين يأكلون أموالاليتامى ظلماً إنما يأكلون في بطونهم ناراً وسيصلون سعيرا } .حيث يدلهذا النص على حرمة أكل مال اليتيم والعلة في هذا التحريم هي الإعتداء على مالاليتيم ، فإذا تحققت هذه العلة في أفعالاً أخرى مثل تبديد مال اليتيم أو إغراقه أوإحراقه فيسري نفس الحكم
.2- القياس الجلي أو من باب أولى :ويقصد به إعطاء حالة حكم غير منصوص عليها حكم حالة منصوصعليها ، لأن علة الحكم في الحالة الأولى أكثر قوة من الحالة الثانية .ومن الأمثلة على ذلك : حضر الاعتداء على الوالدين أوضربهما مثلا ، وهذا قياس من باب أولى على قوله تعالى ( ولا تقل لهما أف ولا تنهرهما ) فالنص يحرم التأفف من الوالدين على اعتبار إنه إيذاء لهما ، فمن باب أولى يثبتتحريم ضرب الوالدين أو ما يشابهها من حالات الإيذاء ، لأن الإيذاء هنا علة التحريمأقوى وأوفر . ثانياً : مفهوم المخالفة :ويقصد بها إعطاء حالة غير منصوصعليها عكس حكم حالة منصوص عليها ، إما لاختلاف العلة في الحالتين أو لاقتصار النصعلى هذه الحالة يفيد تخصيصها وحدها بالحكم الوارد ونفيه عن الحالات الأخرى .مثال : تنصالمادة ( 93 ) فقرة أولى من التقنين المدني المصري ، من أنه إذا عين معاد للقبولالتزم الموجب بالإبقاء على إيجابه إلى أن ينقضي هذا الميعاد .الحكمالمستفاد من عبارة هذا النص ، هو أنه لا يجوز للموجب أن يعدل عن إيجابه طالما عينموعداً للقبول .أما الحكم المستفاد من النص ، هو أنه إذا لم يعين ميعاداًللقبول أمكن للمعدل أن يعدل نعن إيجابه .
2- تفسير النصالمعيب :يكون النص معيباً إذا ما وقع فيه خطأ مادي كزيادة أو نقصانحرف من الحروف أو نقص لفظ من ألفاظه أو شابه غموض ومن ثم أحتمل اكثر من معنى ، أوكانت أحكامه متعارضة مع نصوص أخرى .وفي حالة وجود عيب من العيوبالسابقة ، فإن المفسر يلجأ إلى تفسيره إلى عناصر خارجة عن التشريع ، حتى يعرف نيةالمشرع ويرفع ما في النص من عيب .من أهم هذه العناصر هي الأعمال التحضيرية ، ويقصد بهاالمذكرات التحضيرية والمناقشات وأعمال اللجان وكل ما دار حول القانون حين إعدادهحيث يستطيع المفسر معرفة نية المشرع والغرض من النص ، ولكن كثيراً ما تتضمن الأعمالالتحضيرية آراء فردية لا تعبر عن نية المشرع . ويمكــن أن يلجأ المفسر إلى المصدرالتاريخي للنص القانوني ، لكي يتضح قصد المشرع ، فإذا كان مأخوذاً من قانون دولةأخرى فإن تفسير الفقه والقضاء في هذه الدولة سوف يساعده في معرفة القصد من النص ،وفي حالة أخذه من الفقه الإسلامي ، فإنه المفسرين يعتمدون على أقوال فقهاء الشريعةالإسلامية .كما أن المفسر قد يستعين لتحديد معنى النص بالبحث عن الحكمةمن التشريع ، أي الهدف الذي قصد المشرع تحقيقه من وراء النص.
مثال :
في قانون الجزاء العماني المادة ( 280 ) نجد أن القانون شدد على جريمة السرقة إذا ما وقعت ليلاً ، فإذا أعتبر الليلظرفاً مشدداً ، فهل يقصد الليل الفلكي وهو من بداية غروب الشمس حتى شروقها أما يقصدالظلام ، فإذا عرفنا الحكمة التي يصبو إليها المشرع من العقاب هنا أن الذي يرتكبجريمة السرقة بالليل يستطيع أن يستتر بالظلام من ناحية وترويع الناس من ناحية أخرى، لتبين أن المقصود من الليل في النص القانوني هي الفترة التي تسود فيها الظلمةويستطيع المفسر أن يفهم معنى النص بتقريب الألفاظ الغامضة الأخرى الموجودة بالنص.