ملخص القانون الدولي الخاص

القانون الدولي الخاص
خصائص وعناصر قاعدة الإسناد
• تعرف قاعدة الإسناد بأنها:
قاعدة قانونية ترشد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق بشأن علاقة قانونية ذات عنصر أجنبي.
• وهي تتكون من ثلاث عناصر وهي:
1) القانون المستند إليه:
وهو القانون الذي تُسْند إليه قاعدة الإسناد بحكم النزاع(أو هو القانون الذي تعقد له هذه القاعدة الاختصاص لحكم النزاع) وقد يكون هذا القانون هو قانون القاضي، وقد يكون قانون أجنبي آخر.
2) موضوع قاعدة النزاع:
قد يكون مسألة أو عدة مسائل تخضعها هذه القاعدة لقانون معين وقد يشمل موضوع قاعدة الإسناد على أكثر من مسألة ومثال ذلك: القاعدة الواردة في المادة(11) من قانون المعاملات المدنية والتي ينصب موضوعها على الحالة والأهلية. وكذالك القاعدة الواردة في المادة(17) التي يشمل موضوعها الميراث والوصية وسائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت.
وقد يقتصر موضوع قاعدة الإسناد على مسألة واحدة كالقاعدة الواردة في المادة(18) والتي تتناول الأموال. وعلى العكس من ذلك قد تتوزع مسألة واحدة على أكثر من قاعدة إسناد كما هو الحال في مسائل الزواج التي تتوزع مابين عدة قواعد إسناد.
3) ضابط الإسناد:
وهو العنصر الأساسي في قاعدة الإسناد، لأنه هو الذي يعين القانون الواجب التطبيق، مثل جنسية الشخص أو موطنه أو محل إقامته أو موقع المال أو إرادة الأشخاص.
وقاعدة الإسناد قد تتظمن ضابطاً واحداً للإسناد، وقد تشتمل على أكثر من ضابط إسناد، وقد يكون ذلك على سبيل التخير أو التدرج، بمعنى أن يكون الالتجاء إلى الضابط الثاني إذا لم تتحقق ظروف معينة تمكن من الأخذ بالضابط الأول ومثال ذلك المادة (19).
وقد تتضمن قاعدة الإسناد أيضاً أكثر من ضابط إسناد على سبيل التخير، وذلك لإتاحة الفرصة أمام الأفراد لاختيار القانون الأكثر ملائمة بحكم علاقته ومثال ذلك الفقرة (4 ) من المادة (17).
• خصائص قاعدة الإسناد :
1. قاعدة الإسناد قاعدة مزدوجة :
ويقصد بذلك أنها تبين حالات تطبيق القانون الوطني وحالات تطبيق القانون الأجنبي ، فالقاعدة التي تقضي بخضوع أهلية الشخص لقانون جنسيتهِ تؤدي إلى تطبيق القانون الإماراتي إذا كان الشخص إماراتي الجنسية، ونفس هذه القاعدة قد تؤدي إلى تطبيق القانون العماني إذا كان الشخص عماني الجنسية.
2. قاعدة الإسناد قاعدة غير مباشرة:
ويقصد بذلك أنها لا تتضمن حلاً مباشراً للنزاع وإنما هي تشير إلى القانون الذي يتولى حل النزاع.

القانون الدولي الخاص وموقف قانون دولة الإمارات منها
• التكيف في القانون الدولي الخاص هو:
تحديد الوصف القانوني للمسألة المطروحة، تمهيداً لإدراجها ضمن طائفة من الطوائف التي خصها المشرع بقاعدة إسناد.

حيث أن علاقات الأفراد ومنازعاتهم غير قابلة للحصر ومن الصعب على المشرع أن يضع قاعدة إسناد لكل مسألة على حدا، لذلك يقوم المشرع بتجميع العلاقات المتشابه في تقسيم معين أو طائفة معينة ويخصها بقاعدة إسناد. ومثال على ذلك المنازعات المتعلقة بالعقار مثل مسائل إزالة الشيوع ومسائل الشفعة واستحقاق العقار وبطلان بيع العقار، ومسائل الحيازة والملكية والحقوق العينية مثل حق السكنى، ، حق الاستعمال، حق الاستغلال، وجميع المسائل المتعلقة بالعقار يخصها المشرع بقاعدة إسناد واحدة ومثلها نص المادة (18).

وتصنيف المسائل والمنازعات المتشابه في طائفة واحدة تختلف من دولة إلى أخرى، فقد تضع دولة مسألة ضمن طائفة معينه بينما تضع دولة أخرى المسألة ذاتها ضمن طائفة أخرى، الأمر الذي سوف يستتبع اختلاف قاعدة الإسناد، والذي قد يؤدي بدوره إلى الاختلاف في الحل النهائي للنزاع.
وأمام أهمية تحديد القانون الواجب التكيف وفقاً لأحكامه ظهرت ثلاث نظريات وهم:
1. النظرية الأولى: نظرية إخضاع التكيف لقانون القاضي.
 ملخص النظرية:
يجب الرجوع إلى قانون القاضي المطروح عليه النزاع لتحديد أوصاف العلاقة القانونية، سواء كان قانون القاضي من القوانين المتزاحمة لحكم العلاقة أو لا.
 أسانيد النظرية:
أ‌- من ناحية عملية وواقعية حيث درج القضاء على تكيف العلاقة القانونية وفقاً للقانون الوطني.
ب‌- التكيف هو تفسير لقاعدة إسناد وطنية، ويجب أن يخضع بالضرورة للقانون الوطني.
ت‌- القاضي عند إجرائهِ للتكيف هو ليس قاضي دولي يلمُ بكافة قوانين العالم، بال هو قاضي وطني يكيف العلاقة القانونية وفقاً لقانونه.
2. النظرية الثانية: إخضاع التكيف للقانون الذي يحكم النزاع.
 ملخص النظرية:
يجب الرجوع في تكيف العلاقة القانونية إلى القانون المختص الذي تشير إليه قاعدة الإسناد أي القانون الواجب التطبيق على النزاع.
 أسانيد النظرية:
أن ثبوت الاختصاص لقانون معين ليحكم مسألة معينه يقتضي بالضرورة قبول التكيف الذي يعطيه ذلك القانون لتلك المسألة، فإذا أخضعت قاعدة الإسناد النزاع لقانون معين فإن هذا القانون يجب أن يحكم النزاع بشكل كامل، بما في ذلك إعطاء الوصف الصحيح للمسألة محل النزاع، فإعطاء هذا الوصف يعد جزءً لا يتجزأ من القاعدة القانونية الواجبة التطبيق.
 الانتقاد الذي وجه لهذه النظرية:
أن التكيف هو مسألة أولية من حيث التدرج الزمني، حيث يتم بعد هذه الخطوة، تحديد قاعدة الإسناد، ومن ثم تحديد القانون الواجب التطبيق.
وبناءً على ذلك كيف يمكن للقاضي تكيف العلاقة القانونية وفقاً للقانون الواجب التطبيق قبل تحديد هذا القانون ابتداءً عن طريق التكيف؟؟.
3. النظرية الثالثة: إخضاع التكيف للقانون المقارن.
 ملخص النظرية:
على القاضي عند إجراء التكيف أن يجري هذا التكيف وفقاً لمفاهيم عالمية دون أن يتقيد بمفاهيم قانون معين بذاتهِ كقانون القاضي أو القانون الذي يحكم النزاع.
وسبيل ذلك هو أن يدرس القاضي القوانين المختلفة ويقارن بينها ويستخلص الأفكار المشتركة، ويجري التكيف وفقاً لتلك الأفكار.
 الانتقاد الموجه لهذه النظرية:
أنه من المستحيل على القاضي دراسة جميع قوانين العالم في كل مسألة حتى يستخلص الأفكار المشتركة بين تلك القوانين.
• موقف القانون الإماراتي :
تبنى المشرع الإماراتي نظرية إخضاع التكيف لقانون القاضي، وبناءً على ذلك إذا عرضت علاقة قانونية ذات عنصر أجنبي على القاضي الإماراتي، فإنه يحدد الوصف القانوني لهذه العلاقة وفقاً للقانون الإماراتي.



الدفع بالغش نحو القانون
• يقصد الغش نحو القانون هو:
التغير الإرادي لضابط الإسناد بنية تطبيق قانون آخر خلافاً للقانون الواجب التطبيق أصلا.
• شروط بالدفع بالغش نحو القانون:
1) التغير الإداري لضابط الإسناد.
يشترط للدفع بالغش نحو القانون أن يتوافر عنصر مادي في الغش وهو إجراء تغير في ضابط الإسناد ويكون ذلك على سبيل المثال بتغير الجنسية أو الموطن أو موقع المنقول.
ويشترط أن يكون هذا التغير فعلياً إذ لو كان تغير ضابط الإسناد صورياً فهنا لا حاجة لإعمال الدفع بالغش نحو القانون، إذ يكفي بهذه الحالة التمسك بأحكام الصورية لإهدار كل أثر لهذا التغير، فإذا غير شخص موطنهُ صورياً فلا عبره في هذا التغير، فالعبرة في الموطن الحقيقي.
ويشترط أيضاً أن يكون التغير مشروعاً، إذ لو كانت الطريقة المستخدمة في التغير غير مشروعة كأن يتم تغير الجنسية عن طريق الغش في أحكام قانون الجنسية، فإنه لا يجوز في هذه الحالة الإعتداد بالجنسية المكتسبة عن طريق الغش وتكون العبرة بالجنسية الأولى.
2) نية التهرب من أحكام القانون الواجب التطبيق.
يشترط أن يكون الباعث أو الهدف الرئيسي من تغير ضابط الإسناد هو التحايل على القانون بمعنى التهرب من الخضوع لأحكام القانون الواجب التطبيق وقلب الاختصاص لقانون آخر، وللقاضي سلطة تقديرية في التقصي عن نية الغش من خلال الوقائع المطروحة أمامه، ومن خلال ظروف كل دعوى على حدى ومن خلال بعض القرائن مثل
التزامن بين تغير ضابط الإسناد وبين طلب تطبيق القانون الذي يشير إليه هذا الضابط.
التسهيلات التي ينطوي عليها القانون الجديد لصالح الشخص الذي قام بتغير ضابط الإسناد.
• آثار الدفع بالغش نحو القانون أثر سلبي: وهو استبعاد تطبيق القانون الجديد

أثر إيجابي: وهو تطبيق القانون الذي تم التحايل على أحكامه.

مشكلة الإسناد إلى قانون دولة تتعدد فيها الشرائع، والحل لهذه المشكلة وفقاً لقانون دولة الإمارات:
• المقصود بالمشكلة:
أنه قد تشير قاعد الإسناد في قانون القاضي إلى تطبيق قانون دولة ما، ويتضح أن تلك الدولة تتعدد فيها الشرائع، تعداداً شخصياً مثل لبنان ومصر أو تعداداً إقليمياً مثل أمريكا، فأي شريعة من تلك الشرائع واجبة التطبيق.
• الحل وفقاً لقانون دولة الإمارات:
إذا أشارة قاعدة الإسناد في القانون الإماراتي إلى تطبيق قانون دولة تتعدد فيها الشرائع تعداداً شخصياً أو إقليمياً، فإن قواعد الإسناد الداخلية في قانون تلك الدولة هي التي تحدد الشريعة الواجبة التطبيق، وإذا خلى قانون تلك الدولة من قاعدة الإسناد تحدد الشريعة الواجبة التطبيق، فللقاضي الخيار بين تطبيق الشريعة الغالبة في تلك الدولة أو تطبيق شريعة موطن الشخص.








مشكلة الإحالة و موقف القانون الإماراتي منها:
• الإحالة: هي تطبيق قواعد الإسناد في القانون الواجب التطبيق.
• أنواع الإحالة:
1) إحالة من الدرجة الأولى:
وهي الحالة التي يتنازل فيها القانون الأجنبي عن الاختصاص لصالح القانون الوطني.
2) إحالة من الدرجة الثانية:
وهي الحالة التي يتنازل فيها القانون الأجنبي عن الاختصاص لصالح قانون آخر.

ولقد أنقسم الفقه والتشريعات إلى اتجاهين بشأن الإحالة ، فاتجاه يرى الأخذ بالإحالة ، واتجاه يرفض الأخذ بالإحالة.
الاتجاه الأول:يرى الأخذ بالإحالة.
فإذا أشارة قاعدة الإسناد في قانون القاضي إلى قانون دولة أجنبية، فإنه يتعين على القاضي أن يبدأ بتطبيق قواعد الإسناد في هذا القانون،
ويستند أصحاب هذا الاتجاه إلى عدة أسانيد من أهمها:
1) إذا أشارت قاعدة الإسناد الوطنية إلى تطبيق قانون أجنبي، فيجب تطبيق هذا القانون بوصفه وحدة واحدة، وتطبق قواعد الإسناد والقواعد الموضوعية فيه.
2) الأخذ بالإحالة يؤدي في حالات عديدة إلى تطبيق القانون الوطني، وخصوصاً عندما يتنازل القانون الأجنبي عن الاختصاص لصالح القانون الوطني، الأمر الذي يؤدي إلى توسيع حالات تطبيق القانون الوطني.
الاتجاه الثاني: يرفضون الأخذ بالإحالة.
ويرى أنصار هذا الاتجاه أنهُ، إذا أشارت قاعدة الإسناد الوطنية إلى تطبيق قانون أجنبي، فإنه يجب تطبيق القواعد الموضوعية في هذا القانون، والتي تؤدي إلى حل النزاع وليس تطبيق قواعد الإسناد فيه.
ويستند أصحاب هذا الاتجاه إلى عدة أسانيد من أهمها:
1) أن الغرض من قواعد الإسناد هو تحديد القانون الذي يؤدي إلى حل النزاع، أما تطبيق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي سوف يؤدي إلى أن يبحث القاضي مرة ثانية عن ذلك القانون.
2) تطبيق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي هو انصياع لأوامر المشرع الأجنبي، بينما على القاضي الانصياع لأوامر مشرعة، وعدم الالتفات لأوامر المشرع الأجنبي، وتطبيق القانون الذي أشارت إليه قاعد الإسناد الوطنية.
موقف المشرع الإماراتي من مشكلة الإحالة.
المبدأ العام في القانون الإماراتي هو رفض الإحالة.
الاستثناء: هو قبولها إذا كانت من الدرجة الأولى .
بمعنى أن القاضي الإماراتي يطبق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي إذا كانت هذه القواعد تشير إلى تطبيق القانون الإماراتي، أما إذا أشارة إلى تطبيق قانون آخر يرفض تطبيقها، ويطبق القواعد الموضوعية في القانون الأجنبي الذي أشارت إلى تطبيقه قاعدة الإسناد الوطنية.